Embora tenham sido encerrados os debates sobre o veto do Presidente Lula à Emenda 3, que corresponde ao parágrafo 4º do art. 6º da Lei 10.593/2002, algumas considerações merecem ser tecidas.
A Emenda 3 impediria auditores fiscais de apontar vínculos empregatícios entre patrões e funcionários quando fossem encontradas irregularidades. De acordo com o texto, somente a Justiça do Trabalho poderia estabelecer tais vínculos.
Vejamos:
Lei 10.593/2003 – Art. 6º § 4º (Vetado): No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial."
O citado artigo gerou polêmica e opiniões totalmente antagônicas. Os que eram contrários à emenda entendiam que esta poderia ser uma carta branca para que os empregadores desrespeitassem direitos trabalhistas. Do outro lado, os defensores da emenda diziam que os auditores fiscais não deviam estabelecer vínculos empregatícios que viessem inibir relações comerciais entre empresas e prestadores de serviços.
A grande questão é: pode o auditor fiscal desconstituir uma relação de prestação de serviços autônomo se entender que a relação existente é empregatícia?
Inicialmente, tal fato não traria tanta estranheza, afinal, o auditor fiscal já detém a competência para fiscalizar uma empresa no que tange a harmonia de sua situação tributária. E na constatação de irregularidade cabe ao titular da empresa o recebimento de um auto de infração.
O problema se inicia com uma análise do mercado de trabalho brasileiro. Muitas empresas optaram por uma mudança de estratégia na hora da contratação de novos profissionais.
Há alguns anos atrás não havia qualquer discussão, para a contratação de um empregado a situação jurídica adequada era o registro através de sua carteira profissional e o salário do contratado se dividia em rendimento bruto e líquido. O primeiro consistia no valor pelo qual havia sido contratado. O segundo já com os devidos descontos previstos pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), com toda a carga de tributos, contribuições e encargos trabalhistas.
Ocorre que no mercado altamente competitivo dos dias atuais, onde a sobrevivência das empresas está na busca por menores custos, estas têm adotado uma solução alternativa para fugirem dos pesados encargos trabalhistas. Tendo em vista a falta de regulamentação específica pela CLT, o contratante arregimenta nova mão-de-obra através da contratação de empresas prestadoras de serviços individuais, ou sociedades simples, ao invés do trabalhador com registro em carteira.
Sendo assim, muitas vezes o indivíduo para trabalhar no mercado atual deve ter uma empresa. Esta pode ser individual, prestadora de serviços, sociedade simples, o que importa é a existência do C.N.P.J. (Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas). E ao ser contratado o será como uma empresa (prestador de serviços) e não como um funcionário comum.
Os benefícios ao empregador são significativos, pois o pagamento de INSS, férias, abono de férias, 13°, salário-família, seguro-saúde, e o FGTS deixam de ser obrigatórios, porque nenhum desses itens é devido a uma pessoa jurídica, em contrapartida o prestador de serviços também se beneficia, uma vez que os encargos incidentes em uma relação de trabalho autônomo são bem inferiores aos encargos de uma relação empregatícia.
Na prática não existe vínculo de emprego, mas se o auditor fiscal entender que estão presentes os requisitos do Art. 3º da C.L.T que caracterizam o vínculo empregatício, poderá descaracterizar essa relação de prestação de serviços e autuar a empresa por descumprimento ao Art. 29 da C.L.T.
Tudo isto baseado num critério subjetivo do auditor após a análise dos documentos apresentados e fiscalização dos mesmos. Sendo assim, o auditor pode considerar fraude, autuar, e a empresa que se defenda, mesmo que não tenha sido comprovada efetivamente uma irregularidade.
Tal ato, compete à Justiça determinar e não um fiscal, pois somente um juiz do trabalho terá a competência para decretar a existência de relação empregatícia.
Esta situação ocorre porque não há no Brasil uma legislação clara sobre o trabalho autônomo com os requisitos necessários para configuração deste tipo de relação. Não há critérios objetivos para distinção entre autônomo e empregado, fica ao arbítrio do juiz do trabalho se é empregado e tem direito a tudo ou trabalhador autônomo e não tem direito a nada.
Com o veto do Presidente à Emenda 3, os auditores fiscais continuam tendo a discricionariedade para autuar ou fechar as empresas prestadoras de serviço, constituídas por uma única pessoa , ou seja os profissionais liberais que atuam como pessoa jurídica, quando entenderem que a relação de prestação de serviços é uma relação trabalhista.
Diante deste quadro, impõe-se reformular o atual modelo, que não atende mais às exigências do mercado de trabalho. Para tanto deve-se superar a idéia de que o Direito do Trabalho se ocupa apenas do emprego típico, para abranger toda forma de trabalho, seja ele subordinado, autônomo ou eventual.
Raquel Garcia dos Santos. Graduada pela Universidade Católica de Santos, advogada especialista em Direito do Trabalho do Escritório Kanamaru e Crescenti.
